Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach § 266 a StGB enthält drei Tatbestände: Gemäß Abs. 1 ist strafbar das Vorenthalten von Beitragsteilen des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber oder einer nach Abs. 5 gleichgestellten Personen. Es handelt sich bei dieser Tat um ein echtes Unterlassungsdelikt. Die Tat trägt aber auch Elemente eines Erfolgsdelikt es in sich. Die Sonderbeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie Arbeitgeber und Sozialversicherung lässt dieses Delikt in die „Nähe der Untreue“ rücken.

Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt ist auch Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen.

§ 266 a Abs. 2 StGB betrifft die Nichtabführung der Beitragsteilen des Arbeitgebers durch diesen oder eine gleichgestellte Person. Die Nichterfüllung einer originären Eigenschuld des Arbeitgebers ist nur mit einem geringen Unrechts- und Schuldgehalt versehen. Die Strafbarkeit liegt nicht allein an der Vorenthaltung, sondern es bedarf eines zusätzlichen Verhaltens: § 266 a Abs. 2 Nummer 1 StGB stellt unrichtige oder unvollständige Angaben des Arbeitgebers unter Strafe. Diese Vorschrift ist also dem Betrug ähnlich formuliert und bildet eine reines Begehungsdelikt, während § 266 a Abs. 2 Nummer 2 StGB als der Untreue ähnliches echtes Unterlassungsdelikt an das pflichtwidrige Verschweigen sozialversicherungsrechtlichen erheblicher Tatsachen anknüpft.

§ 266 a Abs. 3 StGB regelt als echtes Unterlassungsdelikt den Sonderfall einer Nichtabführung treuhänderisch einbehaltener Teile des Arbeitsentgelts seitens des Arbeitgebers oder einer gleichgestellten Personen an Dritte. Hiermit sind beispielsweise vermögenswirksame Leistungen, Lohnpfändungen und dergleichen gemeint.

In § 266 a Abs. 4 StGB sind Strafschärfungsgründe als Regelbeispiele genannt.

Das Absehen von Strafe und ein persönlicher Strafausschließungsgrund ist in § 266 a Abs. 6 StGB aufgeführt.

Tatobjekt sind die Beiträge des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers zur Sozialversicherung, also Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie Arbeitslosenversicherung, nunmehr Arbeitsförderung-, wie sie nach dem sozialrechtlichen Regelungen im Sinne der § 28d SGB IV geschuldet sind.

Schutzgut ist also das Interesse der Solidargemeinschaft an der Sicherstellung des Aufkommens der Mittel für die Sozialversicherung. Ein weiteres Schutzgut stellt also auch die Funktionsfähigkeit der Sozialversicherung dar.

Nicht geschützt wird durch die Vorschrift des § 266 a Abs. 1 StGB das Vermögen des Arbeitnehmers, denn der Arbeitnehmer erleidet durch die Nichtabführung der Beiträge in seinem Versicherungsschutz keinen Nachteil. Der Arbeitnehmer ist daher nicht verletzter im Sinne von § 172 StPO.

Anders liegt es bei § 266 a Abs. 3 StGB: hier ist das Vermögen des Arbeitnehmers geschützt, denn diese Vorschrift betrifft keine Sozialversicherungsbeiträge, sondern Lohnbestandteile, die einen Arbeitnehmer weiterzuleiten sind.

Täter:

Täter in allen Tatbestandsalternativen des § 266 a StGB kann immer nur der Arbeitgeber seien. Es kann nach § 266 a Abs. 5 StGB auch eine dem Arbeitgeber gleichgestellte Person sein, sowie deren Vertreter gemäß § 14 StGB. Es handelt sich damit um ein so genanntes Sonderdelikt. Bei der Eigenschaft als Arbeitgeber ist ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne von § 28 Abs. 1 StGB gegeben.

Die Vorschrift § 266 A Abs. 1 StGB stellt ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zu Gunsten der Sozialversicherungen dar. Das bedeutet, dass der Täter gegenüber dem Sozialversicherungsträger zivilrechtlich auf Schadensersatz haftet.

Arbeitgeber: der Begriff und die Eigenschaft bestimmt sich nach sozialversicherungsrechtlichen Definitionen: dabei ist maßgeblich, dass eine Verpflichtung zur Abführung von Beitragsteilen zur Sozialversicherung gemäß § 28e SGB IV und im Falle eines neuen Arbeitgebers gemäß § 7f Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 besteht.

Das Sozialrecht stellt auf zivilrechtliche Dienst-und arbeitsrechtliche Vorschriften ab. Der nach § 611 BGB dienstberechtigte gilt als Arbeitnehmer. Für das Bestehen eines sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses ist also die Leistung und Empfangnahme nicht selbstständiger Dienste gegen Entgelt vorausgesetzt. Der Abschluss eines Arbeitsvertrags ist entbehrlich. Allein schon ausreichend ist das faktische Arbeitsverhältnis.

Maßgeblich sind allein die tatsächlichen Verhältnisse, auf die vertragliche Gestaltung kommt es nicht an. Um die Arbeitgebereigenschaft endgültig feststellen zu können, muss regelmäßig eine spiegelbildliche Prüfung vorgenommen werden, ob es sich bei dem Beschäftigten tatsächlich um einen Arbeitnehmer handelt.

Für eine Stellung des Arbeitnehmers und damit auch gleichzeitige Qualifikation des Täters als dessen Arbeitgeber sprechen verschiedene Indizien wie eine persönliche Abhängigkeit durch örtliche, zeitliche und inhaltliche Weisungsgebundenheit, die Eingliederung in den Betrieb, die Bezahlung eines festen Entgeltes oder zumindest fester Entgelt setze wie zum Beispiel Stundenlohn und das Fehlen eines eigenen unternehmerischen Risikos.

Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit durch eigenes wirtschaftliches Risiko, die Existenz einer eigenen Betriebsstätte, freie Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und eine im wesentlichen frei gestaltbare Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet.

Der beitragspflichtige Arbeitgeber hat eine tatsächliche Möglichkeit bestimmender Einflussnahme und Weisungen. Ob der Betrieb im Eigentum des Arbeitgebers steht oder ob er für fremde Rechnung arbeitet, ist erheblich. Auch eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich. Eine ehrenamtliche Tätigkeit kann ausreichen. Das vorschieben eines Strohmannes oder fingierte Arbeitsverträge hebt die Eigenschaft als Arbeitgeber ebenfalls nicht auf.

Arbeitnehmerüberlassung / Scheinselbstständigkeit

im Falle zulässiger Arbeitnehmerüberlassung ist allein der Verleiher beitragspflichtige Arbeitgeber. Dies ergibt sich aus § 3 Abs. 1 Nummer 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Der Entleiher haftet für die Erfüllung der Beitragspflicht nur subsidiär als selbstschuldnerischer Bürge. Dies ergibt sich eben aus § 28 b Abs. 2 Satz 1SGB IV. Er ist daher nicht Arbeitgeber im Sinne von § 266 a StGB. Dies gilt auch in den Fällen, in denen der Entgleisungsvertrag an zivilrechtlichen Mängeln leidet. Anders nur in den Unwirksamkeitsgründen des § 9 AÜG.

Es muss eine Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträgen mit Subunternehmern durchgeführt werden. Darüber hinaus muss ferner um die Scheinselbstständigkeit zu vermeiden eine Abgrenzung zur Arbeitsvermittlung und freien Mitarbeitsverhältnissen durchgeführt werden.

Im Fall der so genannten Scheinselbstständigkeit ist auf die allgemeine Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerin zuständigen nach § 7 Abs. 1 SGB IV abzustellen.

Das Ergebnis eines Status Feststellungsverfahrens nach § 7a SGB IV hat im Strafprozess keine Bindungswirkung. Anderes gilt allerdings für die konstitutiv wirkende Entscheidung im Antragsverfahren nach § 7a Abs. 4 SGB IV. Die in dem Verfahren gewonnenen Erkenntnisse können aber herangezogen werden.

Verantwortlichkeit nach § 14 StGB und Pflichtendelegation

Vor allem der Geschäftsführer einer GmbH kann das Besondere persönliche Merkmal im Sinne des § 28 StGB und § 14 StGB aufweisen. Gleiches gilt für den Vorstand einer Aktiengesellschaft oder den geschäftsführungsberechtigten Gesellschafter einer Personengesellschaft auch der faktische Geschäftsführer ist im Sinne von § 266 a StGB verpflichtet, wohingegen der Scheingeschäftsführer oder ein Strohmann er ausscheidet. Auch hier kommt es auf die tatsächlichen Verhältnisse haben. Gesetzliche Vertreter im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 3 StGB sind unter anderem der endgültige Insolvenzverwalter, der Nachlassverwalter unter Testamentsvollstrecker. Nach § 266 a StGB haftet auch ein Beauftragter im Sinne von § 14 Abs. 2 StGB wenn er aufgrund seiner persönlichen Fähigkeiten und der ihm zur Verfügung gestellten Mittel tatsächlich in der Lage ist, die ihm übertragenen Aufgaben zu erfüllen.

Eine interne Zuständigkeitsübertragung oder eine Delegationsauftritte, wie sie insbesondere in größeren Unternehmen üblich ist, führt nicht zu einer Aufhebung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit, sondern bewirkt, dass sich die Handlungspflicht in eine Auswahl- und Überwachungspflicht umwandelt.

Gleichgestellte Personen nach § 266 a Abs. 5 StGB: ausdrücklich genannte Personen in Arbeitgeber ähnlicher Stellung sind in Abs. 5 genannt, wobei der Begriff des Hausgewerbetreibenden in § 12 Abs. 1SGB IV definiert ist wie der des Heimarbeiters in § 12 Abs. 2 SGB IV.

Die Gleichstellung setzt nach Paragraph eins Abs. 2 Heim Arbeitsgesetz eine Schutzbedürftigkeit aufgrund wirtschaftlicher Abhängigkeit voraus.

Vorenthaltung von Arbeitnehmerbeiträgen gemäß § 266 a Abs. 1 StGB:

zunächst muss eine Beitragspflicht und eine Beitragshöhe feststehen: die Vorschrift des § 266 a Abs. 1 StGB ist Sozialrechts akzessorisch gestaltet und bildet insoweit eine blankettvorschrift. D.h. vorenthaltene Beiträge können nur solche sein, die aufgrund einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach dem geltenden materiellem Sozialversicherungsrecht geschuldet sind. Es muss also vorrangig geprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Strafbarkeit, nämlich eine sozialversicherungspflichtige Tätigkeit nach § § 2, 7SGB IV vorliegt und eine Beitragspflicht nach § 22 Abs. 1 SGB IV gegeben ist. Gegenstand von § 266 a Abs. 1 StGB ist also die Pflicht des Arbeitgebers den in der Regel hälftigen Anteil des Arbeitnehmers zum Gesamtsozialversicherungsbeitrag einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung abzuführen. Dabei handelt es sich zwar um eine Beitragsschuld des Arbeitnehmers, im Außenverhältnis zur Einzugsstelle haftet hierfür allerdings der Arbeitgeber allein. Dies ergibt sich aus § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Gleichwohl gilt die Zahlung als aus dem Vermögen des Arbeitnehmers erbracht.

Die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge steht nicht zur Disposition des Arbeitnehmers. Im Fall, in dem der Arbeitgeber seinen Rückgriffsrecht gemäß § 28g Satz 2 SGB IV im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer nicht ausgeübt hat, hat dies keine Auswirkungen auf die strafbewehrte Zahlungspflicht des Arbeitgebers im Außenverhältnis zur Einzugsstelle. Eine legale Nettolohnabrede im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 1 SGB IV liegt vor, wenn sich der Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf eine Übernahme sämtlicher Lohnabzugsteile durch den Arbeitgeber und eine dauerhafte Auszahlung des Arbeitsentgelts ohne Abzüge geeinigt haben.

Es fehlt an der Beitragspflicht des Arbeitnehmers und Abs. 1 gilt nicht für sozialversicherungsrechtliche Sachverhalte, wenn lediglich Arbeitgeber- nicht aber Arbeitnehmerbeiträge geschuldet sind oder wenn generell keine Beitragspflicht besteht. Beispielsweise bei Fehlen geringfügiger Beschäftigung nach § 8, § 8a SGB IV, § 7 SGB V, in denen allein der Arbeitgeber nach § 249 b SGB V, § 168 Abs. 1 Nummer 1b, 1c, § 72 Abs. 3 SGB VI in Höhe eines Pauschalbetrags beitragspflichtig ist. Für die Rentenversicherung kann nämlich der Beschäftigte auf seine dortige Versicherungsfreiheit verzichten, wodurch ein vom Arbeitgeber abzuführende Arbeitnehmeranteil geschuldet ist.

Ebenfalls kein Fall von § 266 a Abs. 1 StGB ist die Zahlung freiwilliger Beiträge zur Rentenversicherung und zur freiwilligen Krankenversicherung, Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung, die allein vom Arbeitgeber zu tragen sind, Studenten im Sinne von § 6 Abs. 1 Nummer 3 SGB V, § 5 Abs. 3 SGB VI, § 27 Abs. 4 Nummer 2 SGB III, Beschäftigte nach Überschreitung des 65. Lebensjahres, Beschäftigte in Berufsausbildung mit geringem Arbeitsentgelt, bei der Ableistung eines freiwilligen sozialen Jahres

Tathandlungen:

Vorenthaltung:

Das Vorenthalten bedeutet die unterlassene Abführung der nach § 23 Abs. 1 SGB IV fälligen Arbeitnehmeranteile am Gesamtversicherungsbeitrag gegenüber der nach §§ 28 h, 28 i SGB IV zuständigen Einzugsstelle. Aufgrund der Stichtagsbezogenheit direkt § 266 a Abs. 1 StGB als echtes Unterlassungsdelikt auch Elemente eines Erfolgsdelikte. Verschleierung oder Täuschung der Einzugsstelle sind nicht erforderlich. Nach § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV tritt grundsätzlich die Fälligkeit am drittletzten Bankarbeitstag des betreffenden Monats der beitragspflichtigen Beschäftigung ein. Dabei können Beiträge entweder in Vormonatshöhe entrichtet werden oder ein verbleibender Restbetrag im Folgemonat nachgezahlt werden. Selbst die stillschweigend von der Einzugsstelle geduldete Überschreitung des Fälligkeitstermins hat auf die Strafbarkeit im Sinne von § 266 a StGB keine Auswirkung. Gleiches gilt für das bloße verhandeln mit der Einzugsstelle oder deren verzögerte Vollstreckung.

Anders ist es nur mit der Stundungsvereinbarung, die der Arbeitgeber mit der Einzugsstelle im Sinne von § 76 SGB IV getroffen hat. Diese muss vor dem Fälligkeitszeitpunkt getroffen worden sein. Andernfalls könnte ein unvermeidbarer Verbotsirrtum in Betracht kommen.

Beitragspflicht:

Die Beitragspflicht richtet sich nach den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften. Die 3 beitragspflichtigen Zweige der Sozialversicherung umfassen die Krankenversicherung, Rentenversicherung und die Beiträge zur Bundesagentur für Arbeit.

Bei der Krankenversicherung wird unterschieden in kraft Gesetz versicherte, freiwillig Versicherte.

Die Beitragspflicht zur Rentenversicherung bedeutet, dass alle Personen, die als Arbeitnehmer gegen Entgelt oder die als Lehrling oder sonst zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind, grundsätzlich beitragspflichtig sind.

Die Beiträge zur Arbeitsförderung bedeutet, dass grundsätzlich jede Person in einem Versicherungspflichtverhältnis steht, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig ist.

Beitragshöhe

die Beitragshöhe bestimmt sich nach materiellem Sozialrecht, wonach die Bemessungsgrundlage in § 14 Abs. 1 SGB IV das geschuldete Arbeitsentgelt bis zu den jeweils geltenden, vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit durch Rechtsverordnung für jedes Kalenderjahr im Voraus bestimmten Beitragsbemessungsgrenzen. Es handelt sich dabei um das Bruttoentgelt. Die Berechnung der Beitragshöhe erfolgt nach den für das betreffende Jahr gesetzlich oder durch Satzung der jeweiligen Krankenkasse festgelegten Beitrag setzen, was aus § 241 SGB V folgt. Nach der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV kann bei einer legalen Nettolohnabrede die Nettobemessungsgrundlage der ausgezahlte Lohn sein gleichwohl ist eine Hochrechnung auf das fiktive Bruttoentgelt erforderlich. Dies gilt auch für die Schwarzlohnabrede. Das bedeutet im Ergebnis, dass die an einen illegal beschäftigten ausgezahlten Löhne oder schwarz ausgezahlten Lohnbestandteile als netto Arbeitsentgelt zu bewerten sind und um die darauf entfallende Steuer und Beiträge zur Sozialversicherung hochzurechnen. Im Zweifel wird nach § 39 c EStG die Lohnsteuerklasse VI zugrundezulegen sein diese Praxis findet auch auf Fälle von teilweiser schwarz Lohnzahlungsanwendung ob und vor allen Dingen in welcher Höhe der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt tatsächlich an den Arbeitnehmer ausgezahlt hat, ist für die Bemessung der Beitragsschuld nicht maßgeblich.

Bei einer unwirksamen unter tariflichen Lohnabrede ist nach sozialversicherungsrechtlicher Rechtsprechung der tatsächlich geschuldete Tariflohn als geschuldeter Mindestlohn maßgeblich.

In einem strafrechtlichen Urteil müssen Feststellungen vorhanden sein, aus denen sich die Berechnungsgrundlagen ergeben, die für die Vorenthaltungshöhe erforderlich sind. Die Berechnungsgrundlagen müssen grundsätzlich aufgegliedert sein nach Versicherungszweigen, die geschuldeten monatlichen Beiträge für jeden Fälligkeitszeitpunkt sowie die jeweilige Anzahl der Arbeitnehmer, ihre Beschäftigungszeiten und Bruttolöhne sowie die Höhe der Beitragssätze. Eine Mitteilung, aus der sich nur der monatlich geschuldete Sozialversicherungsbeiträge ergibt, reicht nicht aus. Selbst dann nicht, wenn sich deren Höhe aus den maßgeblichen sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen ableiten lässt.

Der Tatrichter kann sich auch nicht auf die Übernahme von Berechnungen der Sozialversicherungsbehörde beschränken, da die Höhe die Sozialversicherung Abgaben nicht zum Urkunden- oder Zeugenbeweis zugänglich, sondern unter Anwendung von Rechtsnormen zu klären ist.

Erst in einer neueren Entscheidung hat der BGH es als eine hinreichende, aber auch ausreichende Grundlage angesehen, um die Höhe der geschuldeten und vorenthaltenen Beiträge feststellen zu können, wenn die von dem Arbeitgeber nach § 28 f Abs. 3 Satz 1 SGB IV er Einzugsstelle vorgelegten Beitragsnachweise ausreichen.

Bei lückenhaften Buchführungsunterlagen kommt regelmäßig in Betracht, die Höhe der Löhne und daraus die Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge unter Verwertung der vorliegenden Anhaltspunkte im Wege der Schätzung zu bestimmen. So wird dann der ausgezahlte Lohn unter Heranziehung einer branchenüblichen Nettolohnquote ow einen Prozentsatz des Nettoumsatzes bestimmt werden, der wegen der typischen Kosten- und Lohnstruktur bei Schwarzarbeit höher als die Bruttolohnquote bei legal operierenden Unternehmen ausfallen wird. So beträgt beispielsweise in der Baubranche der Lohnanteil zwei Dritte. Bei der Schätzung der Höhe des Stundenlohnes können branchenübliche oder tarifvertragliche Werte zu Grunde gelegt werden hier ist der Zweifelssatz anzuwenden. Allerdings ist eine Schätzung der Lohnhöhe anhand des Nettoumsatzes nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. November 2009 unter dem Aktenzeichen 1StR 283/09 nur dann zulässig, wenn für eine annähernd genaue Berechnung aussagekräftige Beweismittel insbesondere Belege und Aufzeichnungen des Arbeitgebers nicht zur Verfügung stehen oder wenn eine exakte Berechnung einen unangemessenen Aufklärungsaufwand erfordern würde und dabei für den Schuldumfang nur vernachlässigbare Abweichungen zu erwarten sind. Das bedeutet, dass der Sachverhalt zumindest insoweit Ermittelt sein muss, als das feststehen muss, ob und mit welchem Aufwand eine tatsachenfundierte Berechnung oder auch nur genauere Schätzung möglich ist.

Der Arbeitgeber muss stets für ausreichende Deckung auf dem bezogenen Konto sorgen, damit die Einzugsstelle Krankenkasse von der Einziehungsermächtigung Gebrauch machen kann. Dann sind allein die Beiträge nicht vorenthalten. Wenn ein dritter anstelle des Arbeitgebers die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt hat, wirkt dies tatbestandsausschließend.

Bei Teilleistungen: nach der Beitragsverfahrensordnung werden Teilzahlungen angerechnet. Der Arbeitgeber kann bei Zahlungen bestimmen, welche Schuld getilgt werden soll. Für den Fall, dass keine Tilgungsbestimmung vorhanden ist, kann dies einer Strafbarkeit des Arbeitgebers Vorschub leisten. Insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber vorrangig Auslagen und Gebühren tilgen möchte, kann dies straferschwerend gewürdigt werden. Nach der herrschenden Meinung werden aber auch ohne ausdrückliche Bestimmung des Arbeitgebers Teilzahlungen vorrangig auf die Arbeitnehmeranteile verrechnet.

Bei Unmöglichkeit der Leistung gilt folgendes: da es sich bei § zwei endet 66 a Abs. 1 StGB um ein echtes Unterlassungsdelikt handelt, muss die Erfüllung der Beitragspflicht möglich und zumutbar sein. Insbesondere die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers, nicht etwa Krankheit und Urlaub kommen hierbei in Betracht.

Hauptsächlich in der Unternehmenskrise werden durch den Arbeitgeber Sozialversicherungsbeiträge vorenthalten. Die Tat geht dann in der Regel mit Steuerstraftaten und Insolvenzdelikten einher. Die Unmöglichkeit der Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen liegt grundsätzlich dann vor, wenn der beitragspflichtige im Fälligkeitszeitpunkt zur Beitragsabführung außer Stande ist. Die Zahlungsunfähigkeit in diesem Sinn muss sich allerdings gerade auf die Beitragspflicht beziehen. Sie entspricht nicht der allgemeinen Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Insolvenzordnung.

Zahlungsfähig im Sinne von § 266 a StGB ist der beitragspflichtige dann, wenn er nur zu einer kumulativen Erfüllung von Sozialversicherung- und Drittverbindlichkeiten außer Stande ist, ihm aber die zur Verfügung stehenden Mittel ausreichen zu einer isolierten Erfüllung der Beitragsschuld.

Um die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu ermitteln, müssen alle Betriebsmittel und das Betriebsvermögen des Unternehmens, im Falle persönlich haftende Gesellschafter auch deren Vermögen herangezogen werden. Es muss geprüft werden, ob sämtliche bestehende Kreditlinien ausgeschöpft oder erhöht worden sind. Die Rechtsprechung geht auch davon aus, dass § 266 a Abs. 1 StGB auch dann verwirklicht sein kann, wenn der beitragspflichtige zum Fälligkeitszeitpunkt tatsächlich zahlungsunfähig ist, die Zahlungsunfähigkeit aber durch eine konkrete, vorsätzliche, schuldhafte Handlung herbeigeführt hat.

Bei konkurrierenden Zahlungsverpflichtungen und der Existenzsicherung des Unternehmens macht sich der Arbeitgeber ebenfalls strafbar, da die Pflicht zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge anderen Verbindlichkeiten des Arbeitgebers stets vorgeht. Selbst die Lohnforderungen der Beschäftigten sind gegenüber den Sozialversicherungsbeiträgen nachrangig.

Im Falle der Insolvenzreife und der eigentlichen Insolvenz gilt, dass auch in der Krisenzeit, also der Insolvenz vorgelagerten Zeit die Beitragspflicht besteht. Nur während der dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist nach § 15 a Abs. 1 Insolvenzordnung gilt dies nicht. Es besteht dann ein Rechtfertigungsgrund für das nicht abführen der Arbeitnehmerbeiträge während des Fristablaufs. Vorsicht ist geboten nach Ablauf der Dreiwochenfrist: dann kehrt sich die Pflichtenlage um: wenn kein Insolvenzantrag gestellt worden ist, entfällt der Rechtfertigungsgrund. Der Vorrang der Beitragspflicht vor anderen Forderungen lebt erneut wieder auf.

Für den Fall, dass auch nach der abgelaufenen Frist keine Beiträge bezahlt worden sind, haftet der Geschäftsführer einer GmbH persönlich, wenn die Insolvenzreife nach wie vor besteht.

Im Insolvenzverfahren selbst ist die Abführungspflicht suspendiert. Ab dem Zeitpunkt eines durch den Arbeitgeber gestellten Insolvenzantrags scheidet die Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB aus.

Vorenthaltung von Arbeitgeberbeiträgen: § 266 a Abs. 2 StGB

von dieser Vorschrift sind sämtliche Sozialversicherungsbeiträge erfasst, die originär vom Arbeitgeber aufzubringen sind. Dies betrifft nicht nur den mit den Arbeitnehmeranteilen korrespondierenden Arbeitgeberanteil an dem jeweiligen Beitrag, sondern auch solche Beiträge, die ausschließlich dem Arbeitgeber zugeordnet sind wie zum Beispiel die Unfallversicherung Beiträge. Ausgenommen sind Beiträge für geringfügig Beschäftigte im Privathaushalt.

Zur Beitragshöhe gilt das vorgenannte. Auch hier gilt die Schätzungsbefugnis, die sich auf den Arbeitgeber-Anteil bezieht. Dieser wird auf Grundlage eines aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte geschätzte Nettolohnes hochgerechnet.

Tatbegehung: § 266 a Abs. 2 StGB erfordert nach seinem Wortlaut also eine Vorenthaltung der Arbeitgeberbeiträge. Im Grunde genommen entsprechende Voraussetzungen insoweit denjenigen, die man bereits aus § 266 a Abs. 1 StGB kennt. Es bedarf auch hier keiner Lohnzahlung. Gegenüber der Einzugsstelle wird in zwei Tatbestandsalternativen ein betrugsähnliches Verhalten des Arbeitgebers vorausgesetzt. Es wird aber in beiden Tatbestandsalternativen weder eine Täuschung noch eine Irrtumserregung vorausgesetzt. Es kommt also nicht darauf an, ob der bei der Einzugsstelle damit befasste Mitarbeiter sich über die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben des Arbeitgebers Gedanken gemacht hat und infolgedessen einer konkreten Fehlvorstellung unterlegen war.

Tatbestandsalternative § 266 a Abs. 2 Nummer 1 StGB: hier kommt es auf die unrichtigen oder unvollständigen Angaben an dabei sind sozialversicherungsrechtlichen erheblicher Tatsachen diejenigen Tatsachen, die die Sozialversicherungspflicht und die Höhe der Sozialversicherungsbeiträge materiell beeinflussen können. Beispielsweise betrifft dies die Angaben des Arbeitgebers zur Zahl seiner Arbeitnehmer, zum Beginn und Ende der Beschäftigungsverhältnisse, der Art der Tätigkeit und der Lohnhöhe. Die meldepflichtigen Tatsachen sind in § 28 a SGB IV aufgeführt.

Auch in § 264 Abs. 1 Nummer 1 StGB wird der Begriff der unvollständigen oder unrichtigen Angaben genannt. „Angaben“ sind mit den „Angaben“ in § 264 Abs. 1 StGB übereinstimmend alle schriftlichen oder mündlichen Erklärungen über das vorliegen eines bestimmten Sachverhalts.

Ein bloßes Schweigen ohne Erklärungsinhalt fällt unter Nummer 2. Zur Erfüllung des Tatbestands müssen die Angaben der Einzugsstelle bereits im Hinblick auf die Erfolgsbezogenheit des Tatbestandes zugegangen sein. „Unrichtig“ sind die Tatsachen dann, wenn Sie nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmen, wenn also eine bestehende sozialversicherungsrechtliche Tatsache als Nichtbestehen oder eine nicht bestehende als bestehend bezeichnet wird.

„Unvollständig“ sind diese Tatsachen, wenn sie entgegen dem Anschein der Vollständigkeit in wesentlichen Punkten lückenhaft sind, wenn zum Beispiel eine Jahresmeldung nicht alle beschäftigten Arbeitnehmer aufführt. Auch eine Kombination beider Handlungsalternativen ist möglich.

Tatbestandsalternative § 266 Abs. 2 Nummer 2 StGB pflichtwidriges verschweigen setzt als Unterlassungsdelikt eine Mitteilungspflicht des Arbeitgebers über die maßgeblichen Tatsachen voraus, die sich in der Regel aus § 28 a, § 28 d SGB IV ergibt.

Hauptanwendungsbereich sind sicherlich die Fälle vollständiger Schwarzarbeit, in denen den Sozialversicherungsträgern der Arbeitgeber und sein Unternehmen insgesamt unbekannt sind.

Wenn der Arbeitgeber kollusiv mit einem Mitarbeiter der Einzugsstelle zusammenarbeitet, hat zwar die Einzugsstelle Kenntnis, die Strafbarkeit bleibt dann aber trotzdem unberührt.

Taterfolg: die „Vorenthaltung der Beiträge“ muss durch die Tathandlungen eingetreten sein. Es ist aber keine strikte äquivalente Kausalität gefordert, der Arbeitgeber muss also nicht ohne die Tathandlung die Beiträge gezahlt haben. § 266 a Abs. 2 StGB würde in diesem Fall leerlaufen, dass ich kaum widerlegen ließe, dass der Arbeitgeber auch in diesem Fall den auf ihn entfallenden Beitragsanteil nicht abgeführt hätte, zumal ein solches Verhalten keine strafrechtlichen Folgen nach sich gezogen hätte. Die Vorenthaltung ist wie im Falle hinterzogener Fälligkeit steuern ab dem Fälligkeitszeitpunkt eingetreten, der dem Zeitpunkt einer hypothetisch ordnungsgemäßen Mitteilung nachfolgt. Ein solches Verständnis entspricht der Absicht des Gesetzgebers, die Vorenthaltung von Beitragspflichten bei Verletzung von Erklärungspflichten in Anlehnung an § 370 Abgabenordnung unter Strafe zu stellen. An dem vorgenannten Ursachenzusammenhang fehlt es nur dann, wenn die Einzugsstelle bei einer Unterlassung nach § 266 a Abs. 2 Nummer 2 StGB die verschwiegenen Tatsachen zum Zeitpunkt der geschuldeten Mitteilung bereits aus anderweitiger Quelle erfahren hat, da der Tatbestand eine Unkenntnis der Einzugsstelle voraussetzt.

Der Straftatbestandes § 266 Abs. 2 StGB entfällt auch dann, wenn eine Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Beitragsentrichtung vorliegt.

Einbehaltung und unterlassenen Weiterleitung von Entgeltanteilen nach § 266 a Abs. 3 StGB

diese Vorschrift stellt eine untreueähnliche Vorschrift dar. Tatverletzter ist der Arbeitnehmer, aus dessen Vermögen der einbehaltene Vermögenswert stammt. Der Tatbestand stellt auf ein bestimmtes, dem Arbeitnehmer potentiell nachteiliges Verhalten des Arbeitgebers ab. Er setzt aber keine konkrete Vermögensgefährdung des Arbeitnehmers voraus. Ob sich dem Arbeitnehmer Verdachtsmomente für eine unterbliebene Weiterleitung bieten, ist ohne Belang.

Ein Einverständnis des Arbeitnehmers mit dem Vorgehen des Arbeitgebers wirkt tatbestandsausschließend. Es handelt sich um ein Unterlassungsdelikt.

Die Vorschrift des § 266 a Abs. 3 StGB erfasst Teile des Arbeitsentgelts, die der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat. Arbeitsentgelt ist die von dem Arbeitgeber dem Arbeitnehmer geschuldete Gegenleistung für die Arbeitsleistung. Davon werden auch Lohnfortzahlungen während Urlaub, Krankheit oder Erziehungszeit erfasst. Nicht aber Abfindungsansprüche. Das Arbeitsentgelt muss rechtswirksam geschuldet sein. Vermögenswirksame Leistungen gehören ebenso dazu wie auf Vereinbarungen basierende private oder freiwillige Renten- und Krankenversicherungen.

Die Lohnsteuer und die Sozialversicherungsbeiträge sind nicht von § 266 a Abs. 3 StGB umfasst.

Zur Tathandlung: Die Tathandlung ist dreiaktig aufgebaut: Zunächst muss der Arbeitgeber Lohnbestandteile einbehalten haben, die er dann entgegen einer entsprechenden Verpflichtung nicht an einen Dritten weiterleitet. Von der unterbliebenen Abführung an den Dritten darf er drittens den Arbeitnehmer nicht unterrichtet haben.

Der Arbeitgeber hat das Arbeitsentgelt nicht in vollem Umfang einen Arbeitnehmer ausbezahlt. Dabei ist die Bezugsgröße der Nettolohn. Die Vorschrift des § 266 a Abs. 3 StGB geht von dem Normalfall aus, dass der Arbeitgeber Lohnanteile in genau der Höhe ein Bild, die er vereinbarungsgemäß an einen Dritten abzuführen hat.

Die unterlassene Abführung an den Dritten bedeutet die Nichtzahlung an den Dritten. Der Arbeitgeber führt also das einbehaltene Entgelt nicht oder zumindest nicht rechtzeitig an den Dritten ab. Im Zweifel ist die Fälligkeit des Lohnes auch gleichzeitig die Fälligkeit der Zahlung an den Dritten. Auch hier findet die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Abführung der strafbaren Tatbestandsverwirklichung.

Dass letztlich strafbarkeitsbegründende Unrechtes Verhaltens des Arbeitgebers liegt in der unterlassenen Unterrichtung des Arbeitnehmers über die Nichtabführung. Eine schlichte Mitteilung des Arbeitgebers wirkt tatbestandsausschließend. Diese muss aber vor dem Fälligkeitszeitpunkt dem Arbeitnehmer zu gehen.

Subjektiver Tatbestand und Rechtswidrigkeit

Vorsatz: § 206. 60 a StGB erfordert in allen Tatvarianten Vorsatz, wobei durchgehend eventualis Vorsatz ausreicht. Weder eine Schädigung- noch eine Bereicherungsabsicht sind erforderlich. Eine solche kann sich aber bei vorliegen strafschärfend auswirken, § 266 a Abs. 4 StGB. Die Vorschrift setzt in den Abs. 1 und 2 den Willen und das Bewusstsein des Täters voraus, die geschuldeten Beiträge bei Fälligkeit nicht abzuführen.

Der Vorsatz muss sich auch auf die Stellung der Beteiligten als Arbeitgeber und Arbeitnehmer und alle darüber hinausreichenden, die sozialversicherungsrechtlichen Pflichten begründenden tatsächlichen Umstände erstrecken. Im Falle von § 266 a Abs. 2 StGB bedarf es eines zumindest bedingten Vorsatzes hinsichtlich der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben. Im Falle einer aufgrund von Zahlungsschwierigkeiten unterlassenen Beitragsabführung muss der Täter auch im Vorfeld der Fälligkeit vorsätzlich gehandelt haben.

Bereits Zahlungsversuche können den Vorsatz ausschließen, wenn der Arbeitgeber im Vertrauen auf eine Weiterleitung an die Einzugsstelle gehandelt hat.

Irrtum: es ist zu unterscheiden zwischen Tatbestandsirrtum im Sinne von § 16 Abs. 1 StGB diese ist dann gegeben, wenn man über die Unkenntnis des Vorliegens, tatsächliche Umstände, die eine sozialversicherungsrechtliche Abführungspflicht begründen, eine solche aufheben oder im Hinblick auf den Fälligkeitszeitpunkt irrt. Mit Bestehen des Tatbestandsirrtums wird der Vorsatz ausgeschlossen.

Bei einem Irrtum über die daraus folgende Rechtspflicht, Beiträge abzuführen, handelt es sich dagegen um einen Verbotsirrtum im Sinne von § 17 StGB. Dies gilt grundsätzlich auch für die Bewertung normativer Tatbestandsmerkmale, insbesondere die eigene Stellung des Angeklagten als Arbeitgeber oder alles im Sinne von § 14 StGB Handlungspflichtigen.

Um einen grundsätzlich vermeidbaren Verbots- und keinen Tatbestandsirrtum handelt es sich auch dann, wenn der Arbeitgeber in Fällen interner Zuständigkeitsübertragung oder Pflichten Delegation über seine Überwachungsverpflichtung und seine Obliegenheit irrt, bei Unregelmäßigkeiten selbst einschreiten zu müssen.

In dem Fall, in dem der Arbeitgeber irrig angenommen hat, dass in wirtschaftliche Schwierigkeiten von seiner Zahlungspflicht entbinden, oder er insoweit irrt, als er den Vorrang der Beitragspflicht gegenüber kollidierenden Zahlungsverpflichtungen verkennt, handelt er ebenfalls im Rahmen eines Verbotsirrtums nach § 17 StGB.

Rechtswidrigkeit:

die Einwilligung des Arbeitnehmers ist unerheblich. Nur in § 266 a Abs. 3 StGB wirkt sie tatbestandsausschließend. Das Einverständnis der Einzugsstelle durch die Stundung schließt auch den Tatbestand aus. Notstand oder rechtfertigende Pflichtenkollision kommen jeweils selten in Betracht. Gerechtfertigt ist die Nichtabführung lediglich in dem 3-Wochenzeitraum nach Eintritt der Insolvenzreife im Sinne des § 15 a Abs. 1 InsO.

Auch ein Versuch ist straflos. Die Tatvollendung tritt ein mit der Nichterfüllung der jeweiligen Handlungspflicht.

Verjährung: nach § 78 a Satz 1 StGB beginnt die Verjährungsfrist mit der Beendigung der Tat zu laufen. Die Tat ist in den Fällen des Abs. 1 und Abs. 2 mit der Beitragsentrichtung oder dem Wegfall des Beitragsschuldners durch Liquidation des Unternehmensträgers beendet.

Zumeist ist aber die sozialversicherungsrechtliche Verjährung der Beitragsschuld der Anknüpfungspunkt der Verjährung, die nach § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV nach 30 Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres eintritt, in dem der Beitrag fällig geworden ist.

Die Verjährungsfrist beträgt für sämtliche Taten nach § zwei mit 66 a StGB fünf Jahre, dies ergibt sich aus § 78 Abs. 3 Nummer 4 StGB.

Selbstanzeigeverfahren, § 266a Abs.6 S.2 StGB:

an das steuerliche Selbstanzeigeverfahren im Sinne des § 371 AO ist das Selbstanzeigeverfahren nach § 266 a Abs. 6 StGB angelehnt. Bei rechtzeitigem offenbaren der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers kann von Strafe abgesehen werden und bei zusätzlichem nach entrichten der Beiträge geht man von dem vorliegen eines obligatorischen persönlichen Strafaufhebungsgrundes aus. Gerade dann, wenn infolge einer wirtschaftlichen Krise von einem kleinen- und mittelständischen Unternehmen eine Beitragsvorenthaltung gegeben ist, soll eine Entkriminalisierung erfolgen. Aufgrund der unklaren Voraussetzungen sowie des unklaren Wortlauts in § 266 a Abs. 6 StGB ist diese mögliche Strafbefreiung mit erheblichen Unsicherheiten belastet.

Voraussetzung für ein absehen von Strafe ist jedenfalls eine Selbstanzeige des Abführungspflicht, in der dieser der Einzugsstelle die unterbliebene Zahlung, die Höhe der offen gebliebenen Beiträge bzw. die Grundlage für eine entsprechende Berechnung und die Gründe für die Nichtzahlung darzulegen hat. Die Mitteilung bezieht sich allein auf die fällig werdenden oder gerade fällig gewordenen Beiträge, hinsichtlich derer eine Straffreiheit nach § 266 a Abs. 6 StGB in Betracht kommt. Vorenthaltene frühere Beiträge müssen nicht erklärt werden. Es reicht schon aus, dass der beitragspflichtige wahrheitsgemäß sämtliche sozialversicherungsrechtliche erheblichen Tatsachen mitteilt, aus denen sich die Höhe der vorenthaltenen Beiträge ergibt und eben auf dieser Grundlage eine Berechnung der Beitragshöhe vornimmt.

Der Täter muss wahrheitsgemäß begründen, warum eine Beitragszahlung nicht erfolgt ist. Die vorausgesetzten Umstände müssen daher tatsächlich vorliegen. Sie sind zudem schlüssig und inhaltlich so ausführlich darzulegen, dass die Einzugsstelle ohne weitere Sachverhaltsaufklärung ihrer weiteren Entscheidungen treffen kann. Die Vorschrift des § 266 a Abs. 6 Satz 1 Nummer 2 StGB ist entsprechend der Gesetzesbegründung weit auszulegen und auf diejenigen Fälle zu erstrecken, in denen dem Täter die Erfüllung der Beitragsverbindlichkeiten zwar möglich, jedoch mit Blick auf eine von ihm erstrebte Erhaltung des Unternehmens erheblich erschwert war, er sich etwa durch Lohn- oder andere, zur Aufrechterhaltung des Betriebes unabdingbare Zahlungen der zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge erforderlichen Mittel begeben hat.

Wenn der Täter die Umstände, die wirtschaftliche Situation des Unternehmens und die Folgen einer pflichtgemäßen vorrangigen Abführung der Sozialversicherungsbeiträge gegenüber der Einzugsstelle nachvollziehbar darlegt, wird regelmäßig davon ausgegangen werden, dass ein hinreichendes „ernsthaftes Bemühen“ um die Beitragsentrichtung zu erkennen sein wird.

Form und Frist der Erklärung:

die strafbefreiende Mitteilung des Täters eröffnet die Vergünstigungen des § 266 a Abs. 6 StGB nur dann, wenn sie innerhalb der Frist, die sich am Fälligkeitszeitpunkt des betreffenden Beitrages orientiert, erfolgt. Infolge der engen zeitlichen Grenzen einer strafbefreiende Mitteilung kann der beitragspflichtige einer Strafbarkeit in sichtlich zurückliegender Beiträge mithin nicht entgehen. Es handelt sich dabei um den wesentlichen Unterschied zur steuerstrafrechtlichen Selbstanzeige, die damit auch den Anreiz für ein Vorgehen nach § 266 a Abs. 6 StGB mindert. Es besteht nämlich dann auch die Gefahr von einer Aufdeckung früherer Taten. Unverzüglich für die Mitteilung dann gemacht, wenn sie im Sinne von § 121 Abs. 1 BGB ohne schuldhaftes Zögern erfolgt. Nachbesserungen dürfen nicht vorgenommen werden.

Bei § 266 a Abs. 6 Satz 2 StGB handelt es sich um eine obligatorischen persönlichen Strafaufhebungsgrundes. Es müssen nämlich noch die nach einer Fristsetzung durch die Einzugsstelle veranlassten Beiträge nach entrichtet werden.

Maßnahmen und Maßregeln sowie Nebenfolgen:

neben der eigentlichen Strafe kommt eine Anordnung von Wertersatzverfall nach § 73, § 73 a StGB im Umfang der vorenthaltenen Beiträge in Betracht. Regelmäßig sind aber die vorrangigen Ansprüche der Sozialversicherungsträger zu befriedigen. Als Nebenfolge käme ein Ausschluss von der Teilnahme an Wettbewerben um öffentliche Bauaufträge in Betracht.