Illegale Beschäftigung von Ausländern im Sinne von § 404 SGB III ist eine Ordnungswidrigkeit. Die Beschäftigung von Ausländern in einem Unternehmen, das im Bundesgebiet seinen Sitz und seine Beschäftigung hat, ­unterliegt in erheblichem Umfang gesetzlichen Einschränkungen. Werden Ausländer ohne Genehmigung beschäftigt, obwohl sie eine solche benötigen, drohen dem Arbeitgeber Geldbußen und Strafen. Dies gilt nicht in jedem Fall, denn in der Regel liegt bei der  Beschäftigung von Unionsbürgern und ihren freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen keine Genehmigungspflicht vor.

Grundsätzlich sind Unionsbürger ab dem Zeitpunkt des Beitritts ihres Heimatlandes zur Europäischen Union in vollem Umfang freizügigkeitsberechtigt und unterliegen hinsichtlich der Beschäftigung keinen anderen Einschränkungen als deutsche Arbeitnehmer.

Von diesem Grundsatz wurde jedoch in den letzten Jahren eine Reihe von Ausnahmen gemacht. In den jeweiligen Beitrittsverträgen der zum 1.5.2004 der EU beigetretenen osteuropäischen Staaten Estland, Lettland, Litauen, Polen, Ungarn, Tschechische Republik, Slowakische Republik und Slowenien, der zum 1.1.2007 der EU beigetretenen Mitgliedsstaaten Bulgarien und Rumänien und dem zum 1.7.2013 neu beigetretenen Mitgliedsstaat Kroatien wurden mit den entsprechenden Beitrittsstaaten Übergangsregelungen bezüglich der Arbeitnehmerfreizügigkeit vereinbart.

Bei Nichtbeachtung der entsprechenden Genehmigungspflicht kann mit einer sehr hohen Geldbuße geahndet werden. Für die Strafbarkeit von Verstößen gegen das Arbeitsgenehmigungsrecht gilt das, was auch im Aufenthaltsrecht gilt: Entscheidend kommt es allein darauf an, ob die Beschäftigung des betreffenden Ausländers zur Tatzeit genehmigungspflichtig war und ob in diesem Fall die erforderliche Genehmigung vorlag oder nicht. Von diesem Grundsatz gehen auch der BGH und das OLG Bamberg in ihren Entscheidungen zu entsprechenden Fallkonstellationen aus. Unionsrecht steht dieser von § 2 Abs. 4 StGB gebotenen Gesetzesanwendung nicht entgegen. Für die Praxis empfiehlt es sich, bei der Beschäftigung mit solchen Fällen der höchstrichterlichen Rspr. und nicht den unlängst erschienenen Empfehlungen auf diesem Feld tätiger Verteidiger zu folgen, so Mosbacher in der NStZ 2015, 255.

Aus Sicht des Autors kommt es auf jeden Einzelfall in dessen konkreter Ausgestaltung an: Die Frage, ob und in welchen Fällen eine Genehmigung erforderlich erscheint, richtet sich nach § 39 AufenthG, § 284 SGB III sowie der BeschäftigungsVO. Es ist zudem die Regelung der Arbeitsgenehmigungsverordnung zu beachten. Für Asylbewerber und geduldete Ausländer gilt die Sonderregelung in § 61 Abs.1, Abs.2 AsylVfG und in § 32 BeschV.

Da die Rechtsprechung dem Arbeitgeber im Falle der illegalen Ausländerbeschäftigung ein hohes Maß an Prüfungspflicht auferlegt, wird meist wegen fahrlässiger Beschäftigung von Ausländern eine Anzeige erfolgen.

Rechts­anwalt Manfred Zipper, Fachanwalt für Strafrecht verteidigt bundesweit in den Fällen der illegalen Beschäftigung von Ausländern.